Os convênios de ICMS, que são celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), envolvem todos os entes da federação, podendo principalmente tratar de concessão e revogação de incentivos fiscais relativas ao tributo, nos termos do artigo 155, parágrafo 2º, XII, g, da Constituição Federal de 1988.
Nesse contexto é que surgiu o Convênio ICMS nº 100/97, beneficiando o setor do agronegócio com redução de 60% da base de cálculo do ICMS nas saídas interestaduais envolvendo os defensivos agrícolas, que também são denominados, por exemplo, como agrotóxicos, pesticidas, praguicidas ou produtos fitossanitários.
Esse Convênio ICMS nº 100/97 deveria ter vigência até 31 de março de 2021, mas restou prorrogado até 31 de dezembro de 2025, no entanto, com inclusões de previsões de percentuais menores em relação à redução da base de cálculo de ICMS em diversas operações mercantis, notadamente como na importação e saídas interestaduais de fertilizantes.
Cumpre salientar que, em contrapartida de referida redução de base de cálculo do imposto, conforme cláusula 5ª, II, do mencionado convênio, o contribuinte deve repassar o valor do ICMS dispensado à mercadoria objeto de comercialização, tendo por obrigação acessória indicar citado repasse expressamente no campo de informações complementares das respectivas notas fiscais.
Ocorre que, apesar da notória importância do setor do agronegócio que atingiu participação de 27,4% do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro em 2021, segundo o Centro de Estudos Avançados em Economia Aplicada da Esalq/USP em parceria com a Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA), os contribuintes estão se deparando com Estados-membros lançando de forma insensata autos de infração por equívocos no preenchimento das notas fiscais em operações previstas no Convênio ICMS nº 100/97, especificamente envolvendo defensivos agrícolas.
Os auditores fiscais estaduais lançam autos de infração para cobrar o próprio valor principal de ICMS na operação mercantil e aplicam multas qualificadas em patamares superiores a 100% do valor do imposto, como, por exemplo, Minas Gerais e São Paulo, isso sem qualquer fiscalização pretérita envolvendo prova pericial contábil para verificação da questão mais importante relativamente ao benefício fiscal, qual seja: o efetivo repasse do montante dispensado do tributo ao produto defensivo agrícola.
E não só isso, a questão mais emblemática envolve o próprio Estado de Minas Gerais que autuou diversos contribuintes sem mesmo ter implantado o respectivo campo no Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) para cumprimento da obrigação acessória, consoante Nota Técnica 2019.001, versão 1.40, campo de sequência N 12-90 – Código de Rejeição 934, do Sped-NF-e/MG, afrontando à eficiência administrativa e moralidade, nos moldes da previsão do artigo 37, caput, da Carta Magna.
Ademais, existindo a regularidade do sistema fazendário para cumprimento da obrigação acessória, é imperioso frisar que deveria ser aplicada tão somente multa punitiva em patamar inferior a 100% do valor do imposto, conforme entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal (STF), sob pena de ofensa ao princípio do não confisco.
Quanto à obrigação principal, deve ser realizada prévia prova técnica de perícia contábil para realização do lançamento tributário para fins de comprovação da carência de repasse do valor do ICMS dispensado ao preço de venda dos produtos defensivos agrícolas, sob pena de afronta ao princípio da verdade material, bem como do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, previstos no artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal de 1988.
Perante a esfera administrativa, é importante destacar que o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo já possui julgados favoráveis aos contribuintes para redução ou cancelamento das autuações que possuem como controvérsia a obrigação acessória do Convênio ICMS nº 100/97, notadamente os autos de infração e imposição de multa nº 4016534 e nº 4111386.
Além disso, o próprio Superintendente de Tributação do Estado de Minas Gerais, no âmbito da Consulta Administrativa nº 92/2020, consigna que não há obrigatoriedade de o contribuinte informar expressamente o ICMS dispensado na nota fiscal, até porque o campo no programa fazendário não foi implementado nesse ente da federação.
Concluindo o que foi exposto, os Estados-membros cometem o indistinto equívoco de cobrar a obrigação principal, com aplicação de multas punitivas vultuosas, dos contribuintes quando diante da controvérsia envolvendo defensivos agrícolas e a obrigação acessória prevista no mencionado convênio de ICMS, sendo que, na hipótese de autuação, as empresas
devem apresentar suas respectivas defesas administrativas ou medidas judiciais, tendo em conta a afronta aos princípios e artigos constitucionais já aludidos.
Alysson Amorim Yamasaki é diretor jurídico da Câmara do Comércio e Indústria Brasil Japão do Paraná, sócio de Küster Machado Advogados e especialista em Direito e Processo Tributário pelo Ibet
